La diferencia entre el régimen procesal civil y el régimen procesal penal está en lo que dice relación a la prueba, porque en el ámbito del proceso civil hay una fuerte capacidad dispositiva de las partes, tanto que esa capacidad dispositiva de las partes limita y condiciona juez en lo que dice relación a la prueba; y es que en el ámbito del derecho privado, específicamente en el ámbito del derecho civil, se impone aquí el aforismo romano "dame los hechos y os daré el derecho'', eso que parece un aforismo, sin mas, tiene plena consagración en el código de procedimiento civil, en efecto, la normatividad civil dispone lo atinente a la carga de las pruebas: "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho que consagra el efecto jurídico que ellas persiguen", además esto lo podemos condensar diciendo: que en el ámbito del proceso civil la actividad probatoria es una necesidad de las partes y no del juez, en efecto, si se da inercia probatoria o negligencia probatoria por alguna de las partes, es a esa parte que ha sido negligente, que no ha desplegado la actividad probatoria a la que finalmente habrá de afectar la decisión; se ha pretendido también establecer diferencia entre el régimen procesal civil y el régimen procesal penal atendiendo a los criterios verdad formal y verdad material, ésta argumentación no tiene ningún valor argumentativo, en tanto que como lo dice el maestro CARNELUTTI. "el proceso al margen de la verdad no tiene sentido", la verdad, así sea la procesal es solamente una; entre otras cosas, la verdad procesal es la resultante de la verdad fáctica y la verdad jurídica.
También en el proceso civil se pretende encontrar la verdad sin que se trate de una simple verdad formal o una verdad legal, pero lo cierto es que el juez resuelve sobre la base de los elementos de prueba que graviten allí en el proceso, por tal manera, que el conocimiento privado del juez no puede de manera alguna influir los elementos de prueba que obran en el proceso; si en un proceso civil, cuando ya el asunto está a despacho del juez para proferir sentencia, éste se entera en una reunión social que el testamento fue falsificado, el juez no puede sobre la base de ese conocimiento privado sustituir lo que esta allí en el proceso: "el conocimiento privado del juez no puede sustituir la insuficiencia probatoria".
Si en un proceso penal, después de que ya ha trascurrido la audiencia publica de juzgamiento y cuando ya el asunto se halla a despacho del juez para proferir sentencia, y éste se entera en una reunión social de que efectivamente el sindicado es la persona que ha dado muerte a la victima del homicidio, pero allí en el proceso no existe prueba que señale al sindicado como el autor del hecho, el juez no puede traer ese conocimiento privado que obtuvo por fuera del proceso para incorporarlo allí al proceso. Esto tiene significación en todos los ámbitos del derecho y no únicamente en el derecho penal; es que así como existe un debido proceso regulado en la ley y reglado en la constitución, existe también un debido proceso probatorio y en éste sentido es categórica la norma constitucional que en el inciso final del articulo 29 C.N SENTENCIA DICIENDO: `'es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso''.
Cuando se pretende establecer diferencia entre verdad formal y verdad material como criterio separador del proceso civil y del proceso penal, se está confundiendo el excesivo formalismo del proceso civil con la amplitud probatoria del proceso penal; pero por otra parte, mientras en el ámbito del derecho civil y también en el del proceso civil, que son dos cosas distintas, mientras en ambos ámbitos son frecuentes las presunciones, en materia penal las presunciones no son de recibo. El artículo 92 del CC señala una presunción que es la de la concepción y ya veíamos como el ART 210 del CPC consagra también una presunción, ya ésta en materia probatoria; pero esa presunción de la concepción no es la única presunción con que contamos en materia civil, ni la confesión ficta o presunta a que hace referencia el artículo 210 del CPC, hay mas.
Señalamos que en materia penal no hay sino una presunción, y es la presunción de inocencia, esto es, en el proceso penal en lo que dice relación al tratamiento y la concepción de la prueba; pero ello responde a la naturaleza misma de los asuntos que se tratan en ambos ámbitos del derecho, es decir, mientras en los ámbitos del derecho civil existe un gran apego a la teoría del interés privado; en el ámbito del derecho penal, que es definido de carácter publico, la naturaleza pública del derecho penal incide en la estructura del proceso y desde luego en la consideración de la prueba.
Asume pues, en el ámbito del derecho privado la carga de la prueba la parte, por disposición legal y por la naturaleza misma del tipo de proceso, allí se debaten cuestiones que interesan a los particulares, pero aun así, debatiéndose cuestiones que interesan a particulares, aún estando condicionado el juez a las pretensiones de las partes, aun estando condicionado por los elementos de prueba de que pretende servirse el demandante al accionar y los elementos de prueba de que pretende servirse el demandado al contestar la demanda, el juez tiene, con limitaciones, algunas facultades oficiosas para decretar la practica de pruebas; desde luego que en el ámbito del derecho civil, el juez no puede fallar ni ultra, ni extra petita (más allá, ni por fuera de lo pedido), lo que en materia penal no tendría razón de ser establecer limitación alguna, porque precisamente lo ordena la constitución y lo desarrolla la ley, en este caso CPP: "la investigación ha de ser integral", lo cual significa que en materia penal el funcionario judicial debe practicar tanto las pruebas de cargo como las pruebas que favorezcan al sindicado.
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